謝望原

　　原標題：言論自由的法律邊界：不得誹謗他人

　　一段時間以來，由于種種復雜原因，國內(nèi)信息網(wǎng)絡上各種不實言論——甚至公然誹謗他人的信息甚囂塵上，嚴重侵犯了相關(guān)公民的權(quán)利，損害了國家與社會整體利益。因此，為了嚴密刑事法網(wǎng)，有效打擊與防范利用信息網(wǎng)絡誹謗他人的犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。這一《解釋》對《刑法》第246條規(guī)定的有關(guān)誹謗罪的認定標準與本罪在何種情況下將由親告罪轉(zhuǎn)化為公訴罪做出了明確規(guī)定，為司法機關(guān)正確處理本罪提供了切實可行的指南。

　　一、言論自由要堅守法律底線，惡意誹謗他人必須承擔責任

　　法治國家毫無疑問賦予公民充分的言論自由。但即便如此，這并不意味著我們可以隨心所欲地發(fā)表任何不負責任的言論。西方國家奉行的一條著名法律原則——“相鄰原則”(neighbour principle)即要求：人們有義務必須保持必要的注意或謹慎，以免以可預見的作為或者不作為傷及四鄰。其基本含義可以解讀為：公民雖然依法享有意思自治的權(quán)利，但是人們在行使意思自治權(quán)的同時必須履行高度的注意義務或謹慎義務，不得以自己能夠預見的行為(包括發(fā)表言論的行為)損害他人的權(quán)利。就言論自由而言，我們在充分享有發(fā)表個人意見高度自由的同時，必須自覺遵守國家法律為言論自由設定的底線——這就是任何人都不得以行使言論自由權(quán)為由而侵害他人的權(quán)利!正因為如此，絕大多數(shù)國家刑法均規(guī)定有“誹謗罪”。例如，英國《誹謗罪法》第4條規(guī)定：明知誹謗內(nèi)容虛假而惡意發(fā)布誹謗信息的，構(gòu)成誹謗罪，處在普通監(jiān)獄或者矯正所服不超過兩年的監(jiān)禁刑，并處罰金。又如《丹麥刑法典》第268條規(guī)定：惡意指責他人或者擴散指責內(nèi)容，若行為人沒有合理理由認為其具有真實內(nèi)容，則構(gòu)成誹謗罪，應當處以不超過兩年之監(jiān)禁。

　　與大多數(shù)國家一樣，我國《刑法》第246條第一款也規(guī)定了誹謗罪。該款規(guī)定：捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。誹謗罪的行為要件是“捏造事實誹謗他人”。為了正確認定利用信息網(wǎng)絡實施的誹謗犯罪，《解釋》第一條明確規(guī)定，具有下列行為之一的，應當認定為“捏造事實誹謗他人”：(一)捏造損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布;(二)將信息網(wǎng)絡上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布。該條第二款還規(guī)定：明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上傳播散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。與其他國家刑法關(guān)于誹謗罪的規(guī)定相比，我國《刑法》規(guī)定的誹謗罪一個顯著特點就是——只有“情節(jié)嚴重的”誹謗行為才構(gòu)成誹謗罪，而一般的誹謗行為只能作為民事侵權(quán)或行政違法行為處理。

　　何謂“情節(jié)嚴重的”?長期以來，這一直是誹謗罪認定中的一大難題。現(xiàn)在，《解釋》第二條明確將下列四種利用信息網(wǎng)絡誹謗的行為規(guī)定為“情節(jié)嚴重的”誹謗行為：(一)同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的;(二)造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的;(三)二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的;(四)其他情節(jié)嚴重的情形。雖然這是專門針對利用信息網(wǎng)絡進行誹謗的犯罪行為做出的規(guī)定，但無疑也為司法機關(guān)認定其他形式的誹謗行為提供了重要參考。由此可以得出結(jié)論：凡是利用信息網(wǎng)絡惡意發(fā)表誹謗他人信息，達到前述四項標準之一的，均構(gòu)成誹謗罪，行為人必須承擔相應刑事責任。

　　二、親告罪或公訴罪：誹謗罪告訴主體之界分

　　我國《刑法》將誹謗罪主要定性為“告訴乃論”的犯罪——即親告罪。正如《刑法》第246條第二款規(guī)定：“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。由于我國《刑法》規(guī)定了一個除外條款——即“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”，這就意味著，嚴重危害社會秩序和國家利益的誹謗罪，完全脫離了親告罪的范疇而具有了公訴罪的獨立性質(zhì)，其告訴主體不再是個人而是國家的公訴機關(guān)——檢察機關(guān)。如此，我國的誹謗罪的告訴主體就一分為二：《刑法》第246條第一款規(guī)定的一般誹謗罪，只能由被害人、法定代理人、近親屬提起告訴;而第二款規(guī)定的“嚴重危害社會秩序和國家利益的”誹謗罪，其告訴主體則是檢察機關(guān)。換言之，作為親告罪的一般誹謗罪的告訴權(quán)只能由被害人方面行使;而作為公訴罪的“嚴重危害社會秩序和國家利益的”誹謗罪的控告權(quán)則由檢察機關(guān)行使，被害人自己將無權(quán)干預此類誹謗罪的起訴與否。

　　無論是刑法理論上還是司法實踐中，對于哪些誹謗行為屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益的”，長期以來理解上存在諸多分歧，沒有形成共識，此種局面十分不利于檢察機關(guān)主動介入誹謗罪的訴訟程序，從而有效發(fā)揮檢察機關(guān)在打擊與防范誹謗罪方面的積極作用。為了解決這一問題，《解釋》第三條專門針對《刑法》第246條第二款進行了解釋：利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，具有下列情形之一的，屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”：(一)引發(fā)群體性事件的;(二)引發(fā)公共秩序混亂的;(三)引發(fā)民族、宗教沖突的;(四)誹謗多人，造成惡劣社會影響的;(五)損害國家形象，嚴重危害國家利益的;(六)造成惡劣國際影響的;(七)其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。

　　毋庸置疑，“兩高”及時發(fā)布的《解釋》，既為當前認定利用信息網(wǎng)絡實施的誹謗犯罪提供了科學的、操作性極強的指南，又為檢察機關(guān)積極主動地對“嚴重危害社會秩序和國家利益的”誹謗行為行使公訴權(quán)提供了司法根據(jù)。不過，這里有必要指出，在具體認定誹謗行為是否構(gòu)成誹謗罪的過程中，必須堅持主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論準則。這就是務必堅持誹謗罪的成立，必須是行為人主觀上具有誹謗他人的意圖或目的，客觀上實施了散布有損他人人格、名譽等方面信息的行為。對于那些出于維護國家或社會公共利益的目的，提出監(jiān)督、批評性意見的，切不可以誹謗罪論處。

　　(作者為中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任、教授)