被文身兇漢砍殺的于某最終反殺兇漢，他獲得了很多人的肯定，但會(huì)不會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任呢?我國《刑法》第二十條第一款規(guī)定了制止不法侵害時(shí)造成損害免責(zé)的正當(dāng)防衛(wèi)制度;第二款規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)，即明顯超過必要限度造成重大損害;第三款規(guī)定：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為造成侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

　　第三款被稱為“無限防衛(wèi)條款”，其本意當(dāng)然不是說兇犯的生命或人身權(quán)不受法律保護(hù)，而是鑒于這種情境產(chǎn)生的高度危險(xiǎn)、激烈對抗，無法讓人理性判斷是否“明顯超過必要限度”，而成為對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)幕砻狻?ldquo;無限防衛(wèi)條款”的本意就是，“只要你嚴(yán)重危及我人身安全，你不殺我，我也可以殺你”，而不講究刻板的對等性。

　　人民法院對正當(dāng)防衛(wèi)特別是無限防衛(wèi)的適用極為嚴(yán)格，實(shí)務(wù)中正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)的成功率僅為千分之一，而“無限防衛(wèi)條款”幾乎成了“僵尸條款”。這很大程度上源于人民法院既要求防衛(wèi)人有外科手術(shù)式的精準(zhǔn)，只造成最小的合理傷害，又把防衛(wèi)人視為“武林高手”，仿佛一刀在手，就立刻面對數(shù)人亦足以自保。如在山東的一起案件中，三人為朋友出氣而在街上毆打素不相識(shí)的被告，被告見其中一人掏出折疊刀，于是迅速奪刀并連刺其手臂兩刀致其死亡。法院認(rèn)為，被告奪取刀具后，被害人的不法侵害已不足以達(dá)到“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的程度，因此判處被告有期徒刑10年。

　　然而，昆山這個(gè)案件還是應(yīng)當(dāng)適用“無限防衛(wèi)”。一方面，文身兇漢在本方未吃虧時(shí)，主動(dòng)毆打于某并折返十余米取長刀，非法剝奪他人生命的意圖明顯。另一方面，更關(guān)鍵之處在于：砍刀偶然落地后，于某并未脫離“嚴(yán)重危及人身安全”的狀態(tài)。這樣說有三層意思。

　　一是文身兇漢無故行兇的意圖明顯，且可合理懷疑為黑惡勢力人員。公安部門本月剛公布的《黑惡勢力29種常見外在表現(xiàn)形式》，前兩條就是佩戴夸張金銀飾品炫耀的人員和以兇獸文身等彪悍、跋扈人員從事違法活動(dòng)的，態(tài)度蠻橫、粗暴，隨身隨車攜帶管制刀具或棍棒的。據(jù)報(bào)道，文身兇漢實(shí)名劉海龍，曾因故意傷害等罪名被四次判刑。

　　二是刀具偶然脫手后，文身兇漢對于于某的危險(xiǎn)性并未消除。文身漢隨車攜帶長刃砍刀并輕易使用，似乎是“職業(yè)選手”，他失刀后曾繼續(xù)搏斗奪刀，此刻奔向汽車取出別的刀具甚至槍支，或召喚同伙攻擊于某的危險(xiǎn)性依然存在。

　　三是于某已經(jīng)受傷，其所騎的電動(dòng)車也已被文身漢一方推倒，對方又有汽車，自己逃跑并不能保障安全。

　　且不論一個(gè)人被打被砍后能否奢談“冷靜”“克制”，從當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況看，我們無法合理要求于某只是持刀在手或先砍一刀就停下來，冒著生命危險(xiǎn)看看文身兇漢有什么反應(yīng)，確認(rèn)他又要撲過來或亮出新武器時(shí)再自衛(wèi)。當(dāng)然，如果于某是一名警察，他大概不會(huì)接著砍文身漢，但這恰恰是由于警察一般受過格斗訓(xùn)練，又配槍配手銬，足以保衛(wèi)自己。

　　一些原本可能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件最終未被認(rèn)定，不但縮限了民眾在危難中的自我救濟(jì)能力，也讓人深感遇到歹徒時(shí)的進(jìn)退維谷。本案碰巧獲得了曝光，民意支持再次凸顯了從寬認(rèn)定“無限防衛(wèi)”的正當(dāng)性基礎(chǔ)，希望對于推動(dòng)法院論證說理有幫助。(作者為中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授)